Jurisdicciones no cooperantes y regímenes preferenciales

El artículo 260-7 dispone que las jurisdicciones no cooperantes y de baja o nula imposición serán determinadas por el GOBIERNO NACIONAL MEDIANTE REGLAMENTO, con base en el cumplimiento de UNO CUALQUIERA de los criterios que enumera.

INEXISTENCIA DE TIPOS IMPOSITIVOS o existencia de tipos nominales sobre la renta bajos, con respecto a los que se aplicarían en Colombia en operaciones similares.

CARENCIA DE UN EFECTIVO INTERCAMBIO DE INFORMACIÓN o existencia de normas legales o prácticas administrativas que lo limiten.

FALTA DE TRANSPARENCIA a nivel legal, reglamentario o de funcionamiento administrativo.

INEXISTENCIA DEL REQUISITO de una presencia local sustantiva, del ejercicio de una actividad real y con sustancia económica.

Y, además de esos criterios, el Gobierno tendrá como referencia los criterios internacionalmente aceptados para esa determinación.

Que baste con UN SOLO criterio explica por qué la lista incluye jurisdicciones que no son de tributación nula: una con tarifas normales pero sin intercambio efectivo de información puede quedar dentro.

Y el parágrafo 1 recuerda que los listados no son estáticos: el Gobierno los ACTUALIZARÁ atendiendo esos criterios cuando lo considere pertinente. Por eso la comprobación correcta antes de una operación es consultar el listado vigente, no una versión recordada.

El numeral 2 del artículo 260-7 define una categoría distinta y con un umbral más exigente: los regímenes tributarios preferenciales son aquellos que cumplan CON AL MENOS DOS de los criterios que enumera.

Los cuatro primeros coinciden con los del numeral 1: inexistencia o bajos tipos impositivos, carencia de efectivo intercambio de información, falta de transparencia e inexistencia del requisito de presencia local sustantiva y actividad real con sustancia económica.

Y añade uno propio, que es el que caracteriza la figura: AQUELLOS REGÍMENES A LOS QUE SOLO PUEDEN TENER ACCESO PERSONAS O ENTIDADES CONSIDERADAS COMO NO RESIDENTES de la jurisdicción en la que opera el régimen —lo que la norma llama, con el término técnico, RING FENCING—.

La diferencia conceptual con la jurisdicción no cooperante es importante: aquí no se califica a un país entero, sino a UN RÉGIMEN dentro de él. Un país perfectamente ordinario puede tener un régimen especial que califique como preferencial.

El artículo añade que el Gobierno nacional, con base en esos criterios y en los internacionalmente aceptados, podrá mediante reglamento LISTAR los regímenes que se consideran preferenciales.

De ahí que la verificación previa a una operación tenga dos pasos y no uno: comprobar el país en el listado de jurisdicciones, y comprobar si la contraparte está acogida a algún régimen listado como preferencial dentro de un país que no lo está.

El parágrafo 2 del artículo 260-7 contiene la primera consecuencia, y elimina el filtro de tamaño.

Las operaciones que realicen los contribuyentes con personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en jurisdicciones no cooperantes o de baja o nula imposición, y con entidades sometidas a regímenes tributarios preferenciales, deberán estar sometidas al RÉGIMEN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA y cumplir con la obligación de presentar la DOCUMENTACIÓN COMPROBATORIA del artículo 260-5 y la DECLARACIÓN INFORMATIVA del artículo 260-9 respecto de dichas operaciones.

Y la frase decisiva: INDEPENDIENTEMENTE de que su patrimonio bruto en el último día del año o sus ingresos brutos del respectivo año sean INFERIORES A LOS TOPES allí señalados.

Es decir, los umbrales de 100.000 UVT de patrimonio y 61.000 UVT de ingresos no operan aquí.

Una empresa pequeña que hace una sola operación con una jurisdicción listada queda obligada a preparar documentación comprobatoria y a presentar declaración informativa por esa operación.

Y conviene notar algo que suele pasarse por alto: el parágrafo no exige VINCULACIÓN. Basta con que la contraparte esté ubicada en la jurisdicción o sometida al régimen preferencial.

Es, con diferencia, el efecto que más contribuyentes descubre tarde: el costo de cumplimiento de una sola operación puede superar el beneficio que la motivó.

El parágrafo 3 del artículo 260-7 va más lejos e invierte la carga de la prueba cuando además hay vinculación.

Cuando los contribuyentes realicen operaciones que resulten en PAGOS A FAVOR de personas, sociedades, entidades o empresas ubicadas, residentes o domiciliadas en una jurisdicción no cooperante o de baja o nula imposición, o a una entidad sometida a un régimen tributario preferencial, QUE SEAN VINCULADOS conforme al artículo 260-1, dichos contribuyentes deberán DOCUMENTAR Y DEMOSTRAR:

EL DETALLE DE LAS FUNCIONES realizadas.

LOS ACTIVOS EMPLEADOS.

LOS RIESGOS ASUMIDOS.

Y LA TOTALIDAD DE LOS COSTOS Y GASTOS INCURRIDOS por la persona o empresa ubicada en la jurisdicción o por la entidad sometida al régimen preferencial, para la realización de las actividades que generaron esos pagos.

Y la sanción: SO PENA DE QUE DICHOS PAGOS SEAN TRATADOS COMO NO DEDUCIBLES del impuesto sobre la renta y complementarios.

La exigencia es notable porque obliga a probar hechos de un tercero en otra jurisdicción: sus costos, sus riesgos, su personal. En la práctica, eso solo es viable si el acceso a esa información se pacta CONTRACTUALMENTE ANTES de la operación.

Un contrato firmado sin esa cláusula deja al contribuyente colombiano con una obligación probatoria que puede resultar imposible de cumplir, y con una deducción en riesgo.

La tercera consecuencia está fuera del título de precios de transferencia, en el artículo 124-2 del Estatuto Tributario, en la versión de la Ley 1819 de 2016.

NO SERÁN CONSTITUTIVOS DE COSTO O DEDUCCIÓN los pagos o abonos en cuenta que se realicen a personas naturales, personas jurídicas o a cualquier otro tipo de entidad que se encuentre constituida, localizada o en funcionamiento en jurisdicciones no cooperantes, de baja o nula imposición, o a entidades pertenecientes a regímenes preferenciales, que hayan sido calificados como tales por el Gobierno colombiano.

Con una salvedad que es la salida del artículo: SALVO QUE SE HAYA EFECTUADO LA RETENCIÓN EN LA FUENTE por concepto de impuesto sobre la renta, cuando a ello haya lugar.

Es decir, la retención no es solo una obligación: es la CONDICIÓN de la deducción.

Y el artículo contiene una excepción: sin perjuicio de lo previsto en el régimen de precios de transferencia, lo dispuesto en él NO será aplicable a los pagos o abonos en cuenta que se realicen con ocasión de OPERACIONES FINANCIERAS REGISTRADAS ANTE EL BANCO DE LA REPÚBLICA.

La tarifa de esa retención sale del artículo 408 y de la regla que somete los pagos a estas jurisdicciones a la tarifa más alta.

La lista de comprobación antes de pagar es corta: verificar el listado vigente, practicar y consignar la retención que corresponda, tener pactado el acceso a la información del parágrafo 3, y contar los umbrales de precios de transferencia como si no existieran.