Quién está obligado a practicar retención en la fuente

El artículo 368 del Estatuto Tributario enumera como agentes de retención o de percepción a las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas, las uniones temporales y las demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar la retención.

La lista mezcla dos criterios.

Uno SUBJETIVO: ciertas entidades lo son por su naturaleza, con independencia de su tamaño. Las entidades de derecho público, los fondos, los consorcios y uniones temporales.

Otro FUNCIONAL: quienes por sus funciones intervienen en operaciones en las que la ley ordena retener.

El parágrafo del artículo precisa además el caso de las personas naturales, que son agentes de retención cuando reúnen las condiciones que la norma señala, entre ellas ser comerciantes y superar determinados topes de patrimonio o ingresos brutos en el año anterior.

De ahí que una persona natural pequeña normalmente no retenga, y una empresa sí, aunque paguen exactamente lo mismo al mismo proveedor.

El artículo 370 del Estatuto Tributario es breve y contundente: no realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente cuando aquel satisfaga la obligación.

Y cierra: las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.

Dos consecuencias prácticas.

La primera es de caja. El agente que no retuvo debe pagar de su bolsillo una suma que correspondía al impuesto de otro. Puede repetir contra el beneficiario, pero eso depende de que este quiera o pueda pagar, y de que la relación comercial lo permita. En la práctica, muchas veces no se recupera.

La segunda es que la sanción no se traslada. El derecho de reembolso cubre la suma retenida, no las multas.

Por eso la verificación de si hay que retener conviene hacerla ANTES de pagar. Después de pagar sin retener, la única salida es asumir el costo y negociar el reembolso.

Ser agente de retención implica cuatro obligaciones distintas, y cumplir unas no compensa el incumplimiento de otras.

RETENER. El artículo 375 impone efectuar la retención o percepción del tributo.

CONSIGNAR. El artículo 376 obliga a consignar lo retenido en los lugares y dentro de los plazos que señale el Gobierno.

DECLARAR. Presentar la declaración mensual de retenciones. Y aquí opera la regla más severa del sistema: por el artículo 580-1, una declaración de retención presentada sin pago total se tiene por no presentada.

CERTIFICAR. El artículo 378 obliga a expedir anualmente al asalariado el certificado de ingresos y retenciones, y el artículo 381 a expedir certificado por otros conceptos, este último A SOLICITUD del beneficiario.

Esa diferencia en el certificado importa: el del asalariado llega solo; el de honorarios, servicios o arrendamientos hay que pedirlo.

Y sin certificado, el beneficiario no puede acreditar la retención que le practicaron, con lo que termina pagando dos veces el mismo impuesto.

La condición de agente de retención de renta y la de agente de retención de IVA son distintas y no coinciden necesariamente.

El artículo 437-2 del Estatuto Tributario enumera quiénes actúan como agentes de retención en el impuesto sobre las ventas: entre otros, las entidades estatales, los grandes contribuyentes, quienes contraten con personas o entidades sin residencia o domicilio en el país la prestación de servicios gravados, y los responsables de IVA cuando adquieran bienes o servicios gravados de personas que no sean responsables.

Es una lista propia, con su propia lógica.

De ahí que una empresa pueda ser agente de retención de renta y no de IVA, o al revés.

Y que practicar ReteIVA sin ser agente designado tenga una consecuencia concreta para el proveedor: le descuentan un valor que no puede imputar en su declaración de IVA, y tiene que reclamárselo a quien se lo retuvo.

A eso se suma la retención de ICA, que designan los municipios con sus propios criterios y que tampoco coincide con las dos anteriores.

Cinco comprobaciones antes de hacer un pago evitan el problema del artículo 370.

¿Soy agente de retención? Por naturaleza o por cumplir las condiciones del parágrafo del artículo 368 en el caso de personas naturales.

¿El concepto está sometido a retención? Compras, servicios, honorarios, arrendamientos y demás conceptos del artículo 392 y siguientes.

¿El pago supera la base mínima en UVT del concepto? Por debajo no se retiene.

¿El beneficiario es declarante? En varios conceptos la tarifa cambia según lo sea o no, y quien paga debe poder acreditar el dato.

¿Aplica alguna exclusión? Hay beneficiarios y operaciones no sometidos a retención, y practicarla igual crea un problema al beneficiario.

Y una recomendación operativa: dejar constancia del criterio aplicado en cada pago. Cuando una revisión pregunta por qué no se retuvo en una operación de hace tres años, la respuesta documentada es lo que separa una explicación de una asunción de responsabilidad por el artículo 370.